Après bien des péripéties, parmi lesquelles un dernier retard dû au changement de gouvernement, le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises a finalement été adopté le 26 juillet 2005.
La loi 2005-845, sans bouleverser le cadre général posé par la loi de 1985 visant à sauver l'entreprise, sauf à y ajouter dans le même esprit la procédure nouvelle de sauvegarde, poursuit la logique de la loi de 1994 en faveur d'une certaine restauration des droits des créanciers dans la procédure.
Il est à noter que les éditions Gualino (E.J.A.), 31 rue Falguière à Paris, 15ème, ont publié au début de l'année 2006 le manuel de droit des procédures collectives du professeur Dominique VIDAL. Il faut savoir que l'auteur enseigne à la faculté le droit des procédures collectives depuis 1985; il fut l'un des fondateurs du CRAJEFE dont il a animé certains colloques; il est désormais vice-président de l''I.M.P.C., Institut Méditerranéen des Procédures collectives, association de professionnels pratiquant habituellement le droit des procédures collectives et dont l'objet est de promouvoir la formation continue en ce domaine.
L'objectif de cette première édition (dont un aperçu est disponible sur ce site) est essentiellement de présenter les potentialités ouvertes par la loi n°85-845 du 26 juillet 2005 dans le traitement conventionnel ou judiciaire des difficultés de l'entreprise, dont la pratique permettra de vérifier l'intérêt.
Sans faire ici un commentaire complet de la nouvelle loi et de ses premières applications, vous trouverez quelques clefs permettant d'entrevoir les nouveautés apportées par cette réforme.
L'architecture générale de la loi
L'application de la loi dans le temps
La prévention des difficultés des entreprises
La conciliation
La procédure de sauvegarde des entreprises
Redressement judiciaire
Liquidation judidiaire
Sanctions
***
L'architecture générale de la loi
D'abord, la forme. La loi effectue la refonte complète du livre VI du code de commerce qui porte sur les difficultés de l'entreprise. Il en résulte six titres nouveaux, traitant respectivement de la prévention des difficultés de l'entreprise, de la sauvegarde, du redressement judiciaire, de la liquidation judiciaire et des sanctions, le titre VI regroupant des dispositions générales de procédure.
Il en résulte surtout une numérotation nouvelle de la quasi-totalité des articles qui constituent la matière, en fonction de la nouvelle structure formelle du livre VI. L'article ler de la loi énonce qu’un tableau I annexé à la loi définit cette nouvelle numérotation, un tableau II présentant la structure du livre VI.
Cette attention législative sera appréciée de la pratique. Mais elle pose une difficulté. En effet, dès l'article 2 et tout au long du texte, la loi vise les articles selon cette nouvelle numérotation; dès lors, en présence d'une disposition qui "modifie l'article x", il est inutile de se reporter à cet article dans le code de commerce dont nous disposons actuellement; il faut d'abord rechercher dans le tableau I à quel article "y" ancien correspond cet article "x" nouveau, pour comprendre la nature de la modification apportée par la loi. Assurément, la période transitoire sera difficile.
Sur le fond, l'innovation marquante est l'institution d'une procédure nouvelle, la procédure de sauvegarde, qui vient en quelque sorte s'intercaler entre la prévention et la conciliation (laquelle remplace le règlement amiable) d'une part, et le redressement judiciaire d'autre part. La sauvegarde emprunte au redressement judiciaire sa logistique judiciaire lourde, qu'elle met au service de la recherche d'un traitement conventionnel des difficultés, notamment par la voie de la constitution de comités de créanciers qui se prononceront sur les propositions de règlement faites par le débiteur. On observera que contrairement au projet, la loi n'y prévoit pas de procédure spécifique de licenciement.
Autres points marquants, la prévention est améliorée pour atteindre une certaine maturité et la conciliation (ex règlement amiable) pourra être ouverte à la demande d'un débiteur qui éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouve pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours.
Le redressement judiciaire est peu modifié, la liquidation judiciaire est accélérée et les sanctions assez notablement remaniées: la faillite personnelle est ainsi limitée à quinze ans et le créancier dispensateur de crédit (le banquier) bénéficie d'une exonération partielle, quoique très sensible, de sa responsabilité civile.
L'économie générale de la loi est bonne. Même si quelques dispositions comportent quelque ambiguïté (par exemple, sur le régime préférentiel accordé aux crédits nouveaux apportés à l'entreprise en sauvegarde), la réforme est dans l'ensemble inventive, réaliste, courageuse et de bonne qualité. Le législateur est allé cette fois aussi loin qu'il le pouvait, mettant en œuvre tout ce qui est à sa portée pour éviter la fermeture d'entreprise; mais quels que soient les mérites de telles propositions, on sait bien que les données économiques disposent…
L'application de la loi dans le temps
Le principe, défini par l'article 190 de la loi, est que la loi s'applique le ler janvier 2006. Elle s'appliquera bien entendu pleinement aux procédures ouvertes à compter de cette date. Mais elle ne s'appliquera que partiellement aux procédures en cours à cette date; inversement, certaines dispositions sont déjà applicables, ce depuis la publication de la loi.
S'agissant des procédures en cours le ler janvier 2006, l'article 191 de la loi dispose que ne s'y appliqueront que les dispositions qu'il désigne; elles concernent la liquidation judiciaire simplifiée (plus rapide), la responsabilité civile des dirigeants sociaux, la résolution du plan, le recouvrement du droit de poursuite, la reprise d'opérations de liquidation après clôture, la saisine du tribunal aux fins de sanction, la limitation à quinze ans de la faillite personnelle.
Quant aux dispositions de la loi qui sont applicables depuis le 28 juillet, elles concernent notamment la durée de la liquidation judiciaire et la durée de la faillite personnelle. Ainsi, les mesures de faillite personnelle et d'interdiction de gérer ainsi que les déchéances et interdictions qui en ont résulté prennent fin à la date de publication de la loi lorsque, à cette date, elles ont été prononcées plus de quinze années auparavant par une décision devenue définitive.
La prévention des difficultés de l'entreprise
La prévention des difficultés de l'entreprise, instituée en 1984 et déjà améliorée en 1994, est à certains égards perfectionnée par la loi du 26 juillet 2005.
La réforme consiste en premier lieu à étendre en la matière la compétence du président du tribunal de commerce. L'article L.611-2 lui permet de convoquer les dirigeants d'une entreprise qui connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité d'exploitation, et précisait qu'à l'issue de l'entretien, le président peut obtenir communication de diverses informations nonobstant le secret professionnel de leurs détenteurs (commissaire aux comptes, administrations, Banque de France, etc…). La loi de 2005 ajoute que le président peut également obtenir ces informations "si les dirigeants ne se sont pas rendus à sa convocation". La passivité sera donc mauvaise conseillère.
D'autre part, la loi ajoute (L.611-2-II) que lorsque les dirigeants d'une société commerciale ne procèdent pas au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président peut leur adresser une injonction de la faire à bref délai sous astreinte. Voilà qui devrait combler une lacune relativement répandue de l'application du droit.
Bien plus, si cette injonction n'est pas suivie d'effet dans un délai qui sera précisé par décret, le président peut également faire application à leur égard des dispositions du deuxième alinéa du I (exposées juste ci-dessus), c'est à dire solliciter nonobstant tout secret professionnel des renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière. Le défaut de dépôt des comptes est ainsi traité comme une présomption de difficultés.
Avec des dispositions aussi simples et tellement pertinentes que l'on en vient à se demander pourquoi elles n'avaient pas déjà été prises, le président devient un rouage central, et non plus marginal, de la prévention des difficultés des entreprises. On suppose volontiers que les greffes joueront le jeu de la réforme en procédant aux quelques efforts d'organisation nécessaires; l'informatique devrait y aider.
C'est encore le président du tribunal qui est concerné par une réforme de la procédure d'alerte. On sait que lorsque le commissaire aux comptes relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, il alerte le président de la société. A défaut de réponse sous quinzaine, ou si celle-ci ne permet pas d'être assuré de la continuité de l'exploitation, le commissaire aux comptes invite par écrit le président à faire délibérer l'organe d'administration ou de surveillance.
A ce stade n°2, l'alerte restait strictement interne à l'entreprise, et ce n'est qu'après la délibération que le commissaire en informait le président. Désormais, le président est lui-même alerté dès la saisine de l'organe d'administration, par la communication qu'il reçoit de l'écrit par lequel le commissaire en demande la convocation.
Or, à ce stade, aucune disposition du texte n'empêche le président informé par une procédure d'alerte du commissaire aux comptes de convoquer les dirigeants dans les termes et aux fins de l'article L.611-2.
D'autre part, alors que le président n'était jusqu'alors que simplement "informé" d'une délibération du conseil, la loi précise que désormais il est destinataire de cette délibération, en même temps que le comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel.
Enfin, la loi modifie la dernière phase de la procédure d'alerte. Jusqu'alors, en cas d'inobservation des dispositions relatives à la convocation et à la délibération du conseil, ou bien si la continuité d'exploitation demeurait compromise, le commissaire établissait un rapport spécial qui était présenté "à la prochaine assemblée générale des actionnaires" et communiqué au comité d'entreprise.
Désormais, la loi prévoit que dans lesdites circonstances "une assemblée générale est convoquée" dans les conditions et délais qui seront précisés par décret. Le commissaire aux comptes y présente alors son rapport spécial communiqué au comité d'entreprise, et si au terme de cette assemblée les dispositions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, le commissaire aux comptes en informe le président du tribunal.
Ces dispositions viennent modifier l'article L.234-1 du code de commerce, et la loi du 26 juillet 2005 énonce des dispositions du même ordre qui modifient l'article L.234-2 relatif aux sociétés autres que les sociétés anonymes.
Enfin, l'ensemble de ces dispositions ne sont pas applicables lorsqu'une procédure de conciliation ou de sauvegarde a été engagée par les dirigeants (L.234-4 nouv. C.com.). Il est vrai que dans ce cas l'autorité judiciaire a déjà été saisie des difficultés de l'entreprise et qu'elle peut d'autre part se procurer les renseignements utiles dans le contexte de ces deux procédures, dont l'étude fera l'objet des deux prochains articles.
Un dernier mot, au sujet du mandat ad hoc. Création de la pratique, il avait été indirectement reconnu par la loi de 1994. Il est ici directement reconnu, avec un article L.611-3 qui énonce que "le président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peut, à la demande du représentant de l'entreprise, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission". La définition de la mission demeure judiciaire et sur mesure; elle permettra souvent de préparer une conciliation.
Avec la loi du 26 juillet 2005, la procédure de conciliation remplace le règlement amiable.
Avec la conciliation on retrouve l’essentiel des dispositions du règlement amiable ; alors pourquoi en avoir changé la dénomination ? Pour distinguer cette procédure de la procédure nouvelle de sauvegarde qui représente également en substance un traitement conventionnel des difficultés de l’entreprise, mais selon une méthode judiciaire. Avec la conciliation, tout est conventionnel, le but et la procédure, à ceci près que le tribunal y intervient également, mais pour assurer l’efficacité du traitement conventionnel.
La grande nouveauté de la conciliation par rapport au règlement amiable (qui disparaît donc au ler janvier 2006) est que l’entreprise qui en demande le bénéfice peut le cas échéant être en cessation des paiements, à condition qu’elle n’y soit pas depuis plus de quarante-cinq jours. Le critère général d’ouverture est également quelque peu élargi, puisque la demande peut en être faite par les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible.
La prise en compte de la difficulté « prévisible » est particulièrement intéressante. Elle permet par exemple de tenir compte d’une inadéquation du fonds de roulement avant même que l’entreprise ne connaisse la moindre difficulté de paiement Aussi bien que l’on peut dire qu’en 1985 le droit des faillites avait été investi par le droit économique, on doit observer qu’en 2005 le droit des difficultés de l’entreprise est enrichi par une prise en compte plus complète de la problématique de la gestion des entreprises. C’était la moindre des choses que l’on pouvait attendre du législateur.. .Il l’a fait ; c’est bien.
Du même coup, la procédure de conciliation prendre une dimension nouvelle. A notre avis – mais seule la pratique en décidera – la nouvelle procédure de conciliation présente un intérêt pratique au moins aussi grand que la procédure nouvelle de sauvegarde. Elle est du moins celle qui doit attirer en priorité l’attention du chef d’entreprise et de ses conseils. Elle évite la mise de l’entreprise sous main de justice (ce que la sauvegarde n’évite pas) et elle autorise désormais un traitement global des difficultés de l’entreprise, incluant ses cocontractants habituels quelle que puisse être par ailleurs leur position de créanciers.
On pourra par exemple insérer à une conciliation une revue des délais de paiement de certains fournisseurs que l’entreprise a soin de régler ponctuellement. Le traitement conventionnel ne porte donc pas que sur la trésorerie ; il pourra aussi porter, indépendamment, sur le besoin en fonds de roulement.
Comme précédemment le règlement amiable, la conciliation est une négociation qui se déroule au bénéfice de l’animation du conciliateur désigné, à la demande du chef d’entreprise, par le président du tribunal ; le conciliateur a pour mission de favoriser le règlement de la situation financière du débiteur par la conclusion d’un accord entre celui-ci et ses principaux créanciers.
Précisons qu’en vertu de l’article L.611-7 nouveau du code de commerce, les créanciers publics peuvent consentir des remises de dettes dans le contexte d’une procédure de conciliation !
Lorsque l’on parvient à la conclusion d’un tel accord, le rôle du tribunal est affiné : il peut prendre deux aspects. Les parties à l’accord peuvent privilégier l’aspect confidentiel, si ce n’est le caractère secret de l’accord, en demandant « simplement » au tribunal de « constater » leur accord. Cet acte de constatation judiciaire a tout de même l’intérêt considérable de donner à l’accord force exécutoire ; la loi dispose que la décision constatant l’accord n’est pas soumise à publication.
Les parties peuvent cependant demander au tribunal « l’homologation » de l’accord, ce qui suppose que le débiteur ne soit pas en cessation des paiements ou bien que l’accord conclu y met fin ; il faut encore que les termes de l’accord soient de nature à assurer la pérennité de l’entreprise et enfin qu’il ne porte pas atteinte à l’intérêt des créanciers non signataires. A ce dernier point de vue, la loi rappelle toutefois que le tribunal peut accorder des délais de grâce aux dépens des créanciers non signataires.
Quel est l’intérêt de l’homologation ?
Certes, l’accord homologué est déposé au greffe et fait l’objet d’une publicité, et il perd ainsi sa confidentialité. Mais il est alors doté de trois effets supplémentaires intéressants. Le premier est que l’homologation suspend toute action en justice et toute poursuite individuelle du chef des créances incluses dans l’accord.
Le second, considérable, est que les coobligés et les cautions – ainsi que les garants autonomes – peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord homologué. Ainsi, le dirigeant social caution des dettes sociales pourra personnellement, en sa qualité de caution, bénéficier des délais ou remises consentis au titre de l’accord homologué. Voilà qui devrait l’encourager à demander l’ouverture d’une conciliation.
Enfin, l’homologation de l’accord favorise l’apport de nouveaux concours financiers, lesquels pourront donc être consentis sous la condition suspensive de l’homologation.
Selon l’article 611-11, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui avaient consenti dans l’accord homologué un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l’ouverture de la conciliation.
L’application de cette disposition soulèvera certes quelques difficultés techniques d’interprétation. Mais elles ne se poseront pas si le traitement des difficultés réussit….
La procédure de sauvegarde de l'entreprise
La sauvegarde de l’entreprise est une procédure entièrement nouvelle instituée par la loi de 2005; elle propose de permettre la relance conventionnelle ou judiciaire de l’entreprise après avoir appuyé sa protection sur des moyens judiciaires puissants, largement empruntés au redressement judiciaire ; l’exposé des motifs du projet de loi énonce justement que la procédure judiciaire n’est pas le seul moyen de traitement des difficultés d’une entreprise : la conclusion d’un accord amiable sérieux est depuis longtemps reconnue comme un instrument fiable, le débiteur étant le mieux à même d’apprécier la procédure la mieux adaptée à sa situation.
Pourquoi l’entreprise ne peut-elle pas faire l’économie de cette protection judiciaire, et pourquoi fallait-il instituer une procédure de sauvegarde ? D'abord, pour éviter certains inconvénients du régime exclusivement conventionnel. Ainsi, la conciliation laisse subsister un risque de remise en cause, au titre des nullités de la période suspecte, de certaines opérations antérieures à l’ouverture de la procédure collective qui pourrait suivre, parmi lesquelles certains des actes qui ont pu contribuer à la mise en place de la conciliation. Selon l’exposé des motifs, il faut permettre aux créanciers, aux investisseurs et au débiteur de conclure un accord « juridiquement sécurisé » ; la procédure de sauvegarde se propose d’éviter ces risques.
La conciliation présente encore, dans la même perspective d’une éventuelle procédure collective ultérieure, l’inconvénient de la fragilité économique des créances « nouvelles » ; certes la loi s’est efforcée de réduire ce risque dans le cadre de la conciliation ; mais dans la mesure de l’incertitude de ce nouveau régime, la sauvegarde propose ici également un régime mieux « sécurisé ».
Enfin, le projet a eu pour finalité, pendant un certain temps, de comporter une procédure spéciale de licenciement ; il eût été alors pleinement « libéral » ; cette option n’a pas été retenue par le législateur en ce printemps 2005.
Aux termes de l’article L.620-1 C.com. « il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L.620-2 qui justifie de difficultés, qu’il n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire à la cessation des paiements. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ». Le texte précise (alinéa 2) : « la procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L.626-29 et L. 626-30 ».
La procédure étant ouverte, on retrouve dans la période d’observation l'appareil judiciaire expérimenté avec le redressement judiciaire et ici transposé (à l'exception des nullités
de la période suspecte) pour assurer, pendant la recherche d’une solution, la discipline des créanciers, l’optimisation de l’actif et la maîtrise des contrats en cours.
L’article L.620-2 énonce que la procédure de sauvegarde est applicable à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu’à toute personne morale de droit privé.
Le débiteur doit ne pas être en cessation des paiements. D’ailleurs (L.621-12), s’il apparaît, après l’ouverture de la procédure, que le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement (d’ouverture), le tribunal la constate et en fixe la date dans les conditions prévues à l’article L.631-8, al.2 ; il convertit alors la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire.
Parmi les acteurs de la procédure, l'institution des comités de créanciers est une innovation marquante de la loi de 2005, en accord avec l'institution d'une procédure collective de traitement conventionnel des difficultés de l'entreprise, dont ils sont destinés à être les organes décisionnels. Ils sont désignés dans un délai de trente jours à compter du jugement d'ouverture, d'office dans les entreprises dont les comptes ont été certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable ou dont le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires sont supérieurs à des seuils définis par décret (L.626-29), à la demande du débiteur ou de l'administrateur et sur autorisation du juge-commissaire dans les autres cas (L.626-29, al.2). La loi met en place deux comités de créanciers. Le premier est composé des établissements de crédit, le second, des principaux fournisseurs de biens ou de services.
La procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif (L.620-1). S'il s'agit d'une voie de relance de l'entreprise ouverte à la décision des créanciers, l'opération est plus ambitieuse que ne le serait un simple accord de restructuration de la dette; c'est aussi l'entreprise qui peut être "restructurée", c'est à dire réorganisée. En substance, la relance de l'entreprise par la préparation, l'adoption, l'arrêté et l'exécution d'un plan de sauvegarde présente donc un aspect financier et un aspect entrepreneurial.
Lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée (L.626-1), le tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d'observation. Ce plan comporte, s'il y a lieu, l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une ou de plusieurs activités. Les cessions faites en application de cette disposition sont soumises aux dispositions du titre IV relatif à la liquidation judiciaire, pour lesquelles le mandataire judiciaire exerce les missions confiées au liquidateur (L.626-1, al.2). De telles modifications du domaine d'intervention économique de l'entreprise sont autant de "réorganisations" destinées à supprimer des activités déficitaires ou bien gourmandes en besoin de fonds de roulement ou à en ajouter qui présentent une caractéristique inverse.
La loi met en place deux types de consultation des créanciers. L'une, individuelle, qui relève de l'initiative du mandataire judiciaire, qui a une finalité exclusivement patrimoniale et qui est destinée à tous les créanciers est définie par les articles L.626-5 à L.626-7, l'autre, collective, qui relève de l'initiative de l'administrateur judiciaire et comporte une connotation stratégique (L.626-30 et L.626-32). C'est ainsi aux comités de créanciers que le débiteur présente des propositions en vue d'élaborer le projet de plan. Après discussion avec le débiteur et l'administrateur judiciaire, les comités se prononcent sur ce projet, le cas échéant modifié.
Le projet de plan détermine (L.626-2) les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d'activités, de l'état du marché et des moyens de financement disponibles. Il définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chef d'entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution (al.2). Il recense, annexe et analyse les offres d'acquisition portant sur une ou plusieurs activités, présentées par des tiers. Il indique la ou les activités dont sont proposés l'arrêt ou l'adjonction (al.4). Ce projet expose et justifie le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisages pour la poursuite d'activité (al.3).
L'alinéa 3 énonce également que lorsque le projet prévoit des licenciements pour motif économique, il rappelle les mesures déjà intervenues et définit les actions à entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l'indemnisation des salariés dont l'emploi est menacé. Le même alinéa 3 ajoute, in fine, que le projet "tient compte des travaux recensés par le bilan environnemental". Le plan peut le as échéant comporter des dispositions spécifiques à la personne morale, assez voisines de celles que l'on rencontre en redressement judiciaire.
Les comités de créanciers ayant été destinataires du projet de plan, après discussion avec le débiteur et l'administrateur judiciaire, les comités se prononcent sur ce projet, le cas échéant modifié, au plus tard dans un délai de trente jours après la transmission des propositions. la décision est prise par chaque comité à la majorité de ses membres, représentant au moins les deux tiers du montant des créances de l'ensemble des membres du comité, tel qu'il a été indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissaires aux comptes ou, lorsqu'il n'en a pas été désigné, par son expert-comptable (L.626-30, al.3).
Lorsque le projet de plan a été adopté par les comités de créanciers, le tribunal s'assure que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés. Dans ce cas (L.626-31, al.ler), le tribunal arrête le plan conformément au projet adopté. Sa décision rend applicables à tous leurs membres les propositions acceptées par chacun des comités.
Lorsqu'en revanche l'un ou l'autre des comités ne s'est pas prononcé sur un projet de plan dans les délais fixés ou qu'il a refusé les propositions qui lui sont faites par le débiteur, la procédure est reprise pour préparer un plan dans les conditions prévues aux articles L.626-5 à L.626-7 afin qu'il soit arrêté selon les dispositions des L.626-12 et L.626-18 à L.626-20. Le plan est alors adopté judiciairement, c'est à dire conçu et arrêté par le tribunal. Ces dispositions de l'article L.626-34 s'appliquent également lorsque le tribunal n'a pas arrêté le plan en application de l'article L.626-31, c'est à dire s'il n'a pas considéré que les intérêts de tous les créanciers étaient suffisamment protégés.
Le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions opposables à tous (L.626-11). En vertu de l'article L.626-11, "à l'exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome peuvent s'en prévaloir". Dès lors, le dirigeant social caution des dettes sociales bénéficie des remises et délais figurant au plan de sauvegarde; voilà qui ne manquera pas de l'encourager à franchir le pas d'une saisine du tribunal avant la cessation des paiements.
La procédure de redressement judiciaire est la moins touchée par la réforme de 2005. Elle subsiste dans sa finalité et dans ses méthodes. A un moment des travaux préparatoires on avait pu croire que la cession de l'entreprise en fût écartée pour être réservée à la liquidation judiciaire; finalement il n'en est rien. Le redressement judiciaire demeure la procédure collective ouverte sur cessation des paiements, avec période d'observation qui peut conduire soit à la liquidation judiciaire soit au plan de redressement de l'entreprise par voie de continuation ou par voie de cession.
Parmi les modifications, le redressement judiciaire devient applicable à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.
Le redressement judiciaire continue à pouvoir être ouvert soit sur l'initiative du débiteur (dépôt de bilan) soit à la demande d'un créancier, soit d'office, alors que la conciliation et la sauvegarde ne peuvent être ouvertes que sur demande du chef d'entreprise.
Précisément, une attention particulière sera ici portée à l'articulation pratique entre la conciliation, la sauvegarde et le redressement judiciaire.
Rappelons que l'entreprise en sauvegarde doit ne pas être en cessation des paiements et que si elle y vient, le tribunal doit d'office ouvrir un redressement judiciaire.
Comment les tribunaux de commerce vont-ils interpréter cette transition ? Avec sévérité ou avec souplesse ? La sévérité conviendrait à l'application d'une procédure d'ordre public dans un domaine objectivement défini où le dessaisissement du débiteur est la contrepartie de son impossibilité de faire face à ses engagements et où le dirigisme judiciaire accentué est un moyen de sauvegarder les intérêts désormais contradictoires des partenaires de l'entreprise.
Mais d'un autre point de vue, le placement sous sauvegarde comporte une dynamique de relance de l'entreprise rendant la tâche plus difficile pour le tribunal que s'il s'agissait d'ouvrir de plano une procédure de redressement judiciaire. On pourrait répliquer que le redressement judiciaire a aussi pour finalité la recherche d'une solution de pérennité de l'entreprise, et que la sauvegarde ne doit pas l'empêcher dès lors que la seule condition de cessation des paiements est vérifiée, mais la mais la question rebondit sur un autre plan.
En effet, dès lors que la sauvegarde comporte le blocage du passif antérieur (arrêt des poursuites, déclaration et vérification des créances, arrêt des inscriptions), elle emportera le plus souvent ipso facto mise à l'abri de la cessation des paiements, si le tribunal considère que cette neutralisation du passif est un moyen d'y "faire face" au sens de la définition légale de la cessation des paiements.
L'harmonisation avec la procédure de conciliation sera également intéressante, plus encore peut-être dès lors que le débiteur en cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours aura le choix entre la conciliation et le dépôt de bilan.
Gageons qu'il choisira souvent la conciliation pensant se donner une meilleure chance de redressement, et ceci d'autant plus volontiers que si le chef d'entreprise est un dirigeant social personnellement caution des dettes sociales, il pourrait se prévaloir d'un accord homologué (ainsi que d'un plan de sauvegarde) alors qu'il demeurerait tenu de ses engagements initiaux de caution dans le cadre d'un plan de redressement. Cette différence de traitement de la caution personne physique sera un puissant catalyseur du recours à la conciliation ou à la sauvegarde.
Comme par ailleurs on sait bien qu'une écrasante majorité de procédures collectives s'oriente vers la liquidation judiciaire, on en vient à se demander ce qu'il restera du redressement judiciaire. La pratique en décidera.
Cela dit, en cas d'échec de la procédure de conciliation, lorsqu'il ressort du rapport du conciliateur que le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal, d'office, se saisit afin de statuer sur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.
L'entreprise dont la conciliation échoue et qui est en cessation des paiements ne passe donc pas par la case sauvegarde, ce qui est d'une logique parfaite dès lors que l'entreprise en sauvegarde doit ne pas être en cessation des paiements. Mais cela suscite une observation et une question.
La procédure de conciliation ne permet pas de jouer bien longtemps à cache-cache avec la cessation des paiements et le redressement judiciaire. Par contre, nous avons vu que la sauvegarde le pourrait sans doute; précisons à cet égard que l'article L.621-12 dispose que s'il apparaît après l'ouverture de la procédure de sauvegarde que le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement d'ouverture, le tribunal la constate, en fixe la date et convertit la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire. La conversion est donc la sanction de l'ouverture erronée (ou frauduleuse) d'une sauvegarde; elle n'est pas prévue comme un mécanisme de prise en compte d'une cessation des paiements qui apparaîtrait en cours de sauvegarde.
Si tel est bien le cas, le conseil à donner aux chefs d'entreprises en difficultés n'est pas d'attendre que les difficultés justifient l'ouverture d'une procédure de conciliation; il est d'anticiper l'événement et, sans attendre la cessation des paiements de solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. On retrouve bien la logique et l'inspiration du "chapitre 11" de la loi fédérale américaine sur les faillites.
Bien entendu, comme l'échec de la conciliation, celui de la sauvegarde renvoie vers le redressement judiciaire. Mais l'un comme l'autre font plutôt présager, en fait, une liquidation judiciaire. Il restera donc peu de chose du domaine d'application du redressement judiciaire.
a loi du 26 juillet 2005 ne bouleverse pas l'équilibre général de la liquidation judiciaire; au demeurant, cette fonction liquidative des procédures collectives s'impose d'elle-même par la nature des choses, et la marque d'un législateur ne peut viser que les modalités techniques; elles ont cependant leur importance.
L'ouverture de la liquidation judiciaire vise le débiteur dont le redressement est manifestement impossible. On pourra désormais y retrouver, aux côtés du commerçant, de l'artisan, de l'agriculteur et de la personne morale de droit privé, celui qui exerce une profession indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.
La procédure de liquidation judiciaire est destinée (L.640-1, al.2) à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. La cession globale des biens du débiteur, qui revient à une cession d'entreprise, est donc une issue possible de la liquidation judiciaire, à côté de la classique réalisation dispersée des actifs.
Le projet de loi avait même envisagé que la cession d'entreprise fût réservée à la liquidation judiciaire, mais les travaux parlementaires l'ont rétablie dans les possibilités offertes au plan de redressement judiciaire.
L'article L.641-13 définit, pour certaines créances postérieures, un régime particulier de faveur dont l'économie générale est la même que dans le cadre de la sauvegarde ou celui du redressement judiciaire, et le régime est organisé en fonction de la succession éventuelle de telles procédures.
Ainsi, les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire ou, dans ce dernier cas, après le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire qui l'a précédée, pour les besoins du déroulement de la procédure, ou bien pour les besoins, le cas échéant, de la période d'observation antérieure, ou encore en raison d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle postérieure à l'un de ces jugements, sont payées à leur échéance (L.641-13-I); à défaut, elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances à l'exception de celles qui sont garanties par le privilège établi aux articles L. 143-10, L. 143-11, L. 742-6 et L. 751-15 du code du travail, de celles qui sont garanties par le privilège des frais de justice, de celles qui sont garanties par le privilège établi par l'article L. 611-11 du présent code et de celles qui sont garanties par des sûretés immobilières ou par des sûretés mobilières spéciales assorties d'un droit de rétention ou constituées en application du chapitre V du titre II du livre V.
Les créances impayées perdent le privilège que leur confère l'article L.641-13 si elles n'ont pas été portées à la connaissance du mandataire judiciaire, de l'administrateur lorsqu'il en est désigné ou du liquidateur, dans le délai de six mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation ou, à défaut, dans le délai d'un an à compter de celle du jugement arrêtant le plan de cession (L.641-13-IV).
Une autre modification sensible apportée par la loi de 2005 consiste à tenter d'accélérer le déroulement de la procédure. A cet effet, la procédure de liquidation judiciaire simplifiée prévue au chapitre IV du titre IV sur la liquidation judiciaire (L.644-1 à L.644-6) est applicable s'il apparaît que l'actif du débiteur ne comprend pas de bien immobilier, que le nombre de ses salariés au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure et que son chiffre d'affaires hors taxes sont égaux ou inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'Etat (L.641-2, al.2).
La procédure de liquidation judiciaire simplifiée est soumise aux règles de la liquidation judiciaire (L.644-1), sous réserve des dispositions dudit chapitre IV (L.644-2 à L. 644-6). Ces dispositions particulières ont pour but de simplifier et d'accélérer la procédure de liquidation judiciaire.
Par dérogation aux dispositions de l'article L. 642-19, lorsque le tribunal décide de l'application du présent chapitre, il détermine les biens du débiteur pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré. Le liquidateur y procède dans les trois mois suivant la publication de ce jugement. A l'issue de cette période, il est procédé à la vente aux enchères publiques des biens subsistants (L.644-2).
Par dérogation aux dispositions de l'article L. 641-4, il est procédé à la vérification des seules créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions et des créances résultant d'un contrat de travail (L.644-3). A l'issue de la procédure de vérification et d'admission de ces créances et de la réalisation des biens, le liquidateur établit un projet de répartition qu'il dépose au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance et qui fait l'objet d'une mesure de publicité (L.644-4).
Tout intéressé peut contester le projet de répartition devant le juge-commissaire dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat. Le juge-commissaire statue sur les contestations par une décision qui fait l'objet d'une mesure de publicité et d'une notification aux créanciers intéressés. Un recours peut être formé dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat. Le liquidateur procède à la répartition conformément au projet ou à la décision rendue (L.644-4, al.3 et 4). "Au plus tard un an après l'ouverture de la procédure", énonce la loi, le tribunal prononce la clôture de la liquidation judiciaire, le débiteur entendu ou dûment appelé.
Il peut, par un jugement spécialement motivé, proroger la procédure pour une durée qui ne peut excéder trois mois (L.644-5); voilà qui fixerait une durée ne pouvant en aucun cas dépasser quinze mois. Mais à tout moment le tribunal peut décider, en vertu de l'article L.644-6 et par un jugement spécialement motivé, de ne plus faire application de la procédure simplifiée; ce sera évidemment le cas, notamment, si la liquidation suppose la poursuite de procédures judiciaires en cours.
La loi apporte aussi une solution intéressante pour le cas où, après clôture, l'on viendrait à découvrir matière à un complément de liquidation. Si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise (L.643-13). Le tribunal est saisi par le liquidateur précédemment désigné, par le ministère public ou par tout créancier intéressé. Il y a lieu également d'indiquer ici, quitte à anticiper sur la question des sanctions qui sera très prochainement abordée, que les créanciers disposeront désormais d'un certain pouvoir d'engager des actions judiciaires aux fins de sanction du débiteur ou des dirigeants sociaux; l'intérêt patrimonial sera de leur permettre de se ménager, par le prononcé d'une telle sanction, une exception au principe - par ailleurs maintenu - que la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ne permet pas aux créanciers de recouvrer leur droit de poursuite.
En matière de sanctions, la loi du 26 juillet 2005 n'apporte pas grand changement aux sanctions pénales (articles 141 à 146 de la loi). En revanche, elle modifie substantiellement le régime des sanctions personnelles et celui des responsabilités civiles.
Les dispositions qui traitent de la faillite personnelle et des autres mesures d'interdiction (L.653-1 à L.653-11) sont applicables "lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte" (L.653-1, al.ler). Elles ne s'appliquent donc pas dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de l'ouverture de la période d'observation à l'exécution du plan, et cela quelles que puissent être le cas échéant la nature ou la gravité des fautes du débiteur ou des dirigeants sociaux.
Cette impunité personnelle en procédure de sauvegarde complète la panoplie des encouragements législatifs à saisir la justice des difficultés de l'entreprise avant la cessation des paiements; le débiteur ou les dirigeants pourront ainsi y trouver, avec celle de l'entreprise, leur propre sauvegarde…
Par ailleurs, l'article L.653-1 al.5 ajoute que ces sanctions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personne morale exerçant une activité professionnelle indépendante et, à ce titre, soumises à des règles disciplinaires". Cette disposition peut se comprendre comme une mesure législative de précaution destinée à éviter un phénomène de cumul de sanctions pour les mêmes faits, et cela d'autant plus que l'on peut reconnaître une certaine autonomie, voire une primauté au régime disciplinaire spécial de la profession concernée aux dépens du régime disciplinaire général du code de commerce.
Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi (L.653-7) par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public. Dans l'intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi à toute époque de la procédure par la majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le mandataire de justice ayant qualité pour agir n'a pas engagé les actions prévues aux mêmes articles, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d'Etat.
Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure (L.653-11), qui ne peut être supérieure à quinze ans. L'article 190 de la loi du 26 juillet 2005, après avoir énoncé le principe de son entrée en vigueur le 1er janvier 2006, ajoute que c'est à l'exception des dispositions suivantes qui sont applicables aux procédures et situations en cours dès sa publication :
- dans toutes les dispositions prévoyant une incapacité, une interdiction ou une déchéance résultant d'une faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer, ces mesures doivent être comprises comme ayant une durée maximale de quinze ans à compter du jour où la décision les ayant prononcées est devenue définitive ;
- les mesures de faillite personnelle et d'interdiction de gérer ainsi que les déchéances et interdictions qui en ont résulté prennent fin à la date de publication de la présente loi lorsque, à cette date, elles ont été prononcées plus de quinze années auparavant par une décision devenue définitive.
- toutefois, les poursuites déjà engagées au jour de la publication de la présente loi sur le fondement de l'article L. 622-32 du code de commerce (c'est à dire les poursuites engagées par les créanciers au bénéfice de l'exception de sanction personnelle au non recouvrement du droit de poursuite) ne sont pas, même si le délai de quinze années est expiré, affectées par les dispositions qui précèdent et les sommes perçues par les créanciers leur restent acquises.
S'agissant des responsabilités civiles, la loi bouleverse l'ordre des choses. Elle abroge l'article L.624-4 qui permettait au tribunal d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l'égard des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui ne s'acquittent pas de cette dette, et l'article L.624-5 qui énonçait divers cas où le tribunal pouvait étendre à un dirigeant social l'ouverture d'une procédure collective; l'article 192 de la loi du 26 juillet 2005 réserve cependant la continuité des procédures engagées avant le ler janvier 2006.
Parallèlement la loi organise deux mécanismes de responsabilité civile des dirigeants sociaux de la personne morale débitrice en procédure collective. Le premier, défini au chapitre ler du titre V (L.651-1 à L.651-4) comme une responsabilité pour insuffisance d'actif, reprend ce que le droit antérieur à 2005 connaissait avec l'action en comblement de l'insuffisance d'actif social. Le second, qui figure au chapitre II et traite de l'obligation aux dettes sociales (L.652-1 à L.652-5) est en réalité une conséquence de la suppression de l'extension au dirigeant de la procédure ouverte à l'égard de la personne morale: le législateur en a conservé la typologie pour l'affecter de la sanction d'une "obligation aux dettes" sociales.
Les sommes versées par les dirigeants en application de l'action en comblement sont réparties entre tous les créanciers au marc le franc (L.651-2, al.3), alors que les sommes recouvrées en vertu de l'obligation aux dettes sont affectées au désintéressement des créanciers selon l'ordre de leurs sûretés (L.652-3).
Dans les cas visés à l'article L.652-1, c'est à dire dès lors qu'existe une faute "nommée" (autrefois cause d'extension de la procédure, désormais cause d'obligation aux dettes), il ne peut être fait application des dispositions de l'article L. 651-2 (L.652-1, al.7). La loi pose ainsi une règle de conflit : l'obligation aux dettes écarte en principe l'action en comblement.
Il faudra tenir compte de la chronologie des opérations. Si l'obligation aux dettes est mise en œuvre, il sera facile de constater que l'action en comblement est irrecevable. Mais il sera malaisé d'engager une action en comblement tant que l'on ne saura pas si l'obligation aux dettes est susceptible de l'être et si elle le sera. Il pourrait en résulter une désaffection pour l'action en comblement ainsi victime de l'attentisme auquel la confine la priorité de l'obligation aux dettes.
Les créanciers titulaires de sûretés auront intérêt à provoquer l'obligation aux dettes, alors les chirographaires préféreront bien entendu l'action en comblement; les créanciers titulaires de sûretés auront intérêt à faire pression en faveur de l'obligation aux dettes.
La faute de gestion profite aux chirographaires alors que la faute "nommée" profite aux privilégiés; à chacun d'y trouver une logique.
Ces difficultés pourraient cependant être dépassées par l'engagement d'une procédure commune engagée sur les deux fondements, configuration autorisée par l'identité des règles de saisine du tribunal.
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Rappel:
Le droit des procédures collectives est désormais applicable au bénéfice, ou au préjudice, des personnes physiques qui exercent une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.
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