Pourquoi pas la SEL ?
Il est un peu étonnant que si peu de professionnels libéraux fassent le choix de l’exercice sous forme de société d’exercice libéral, alors que dans la diversité des intérêts pratiques de la formule, chacun peut à coup sûr y trouver son compte.
Au minimum, la rémunération de gérance majoritaire dont la déclaration au titre de l’IRPP bénéficie des réductions successives de 10% et 20% présente un avantage net d’assiette sur les mêmes revenus au régime des BNC.
L’avantage s’accentue si une part du résultat est affectée en réserve, laquelle est alors assujettie au taux préférentiel de l’IS de 15% dans la limite de 38.120 euros et au delà de cette limite, déjà conséquente, au taux ordinaire de l’impôt sur les sociétés, lui même évidemment préférable au taux marginal de l’IRPP applicable à celui dont la profession procure de tels revenus.
D’autres intérêts peuvent s’y attacher : préparation d’une cession, patrimonialisation de la clientèle, optimisation de la prévoyance, rigueur de la gestion, etc…
L'INTERET DU CHOIX DE LA SCI
Depuis plusieurs années, les constitutions de sociétés civiles sont nombreuses. L’intérêt pratique de la société civile se retrouve à différents niveaux, qu’il s’agisse d’exercer en commun une activité professionnelle (SCP) ou encore de gérer un patrimoine privé mobilier (société civile de portefeuille) ou immobilier (SCI).
Les sociétés civiles les plus fréquemment créées sont des sociétés civiles immobilières (SCI). Il s’agit de sociétés civiles par leur forme et par leur objet, qui détiennent un patrimoine immobilier. La SCI présente l’avantage de s’adapter à de nombreuses situations pratiques et de permettre de résoudre des questions différentes en fonction de la structure familiale, de la situation professionnelle des associés ou, plus simplement, de la volonté de procurer des avantages à certaines personnes.
La SCI procure aux associés une structure juridique stable. Pour autant, elle permet à chaque associé de retrouver relativement facilement sa liberté et de ne pas rester prisonnier de ses titres. Dans tous les cas, sa stabilité est une garantie pour les associés, mais également pour les cocontractants, et en particulier pour les établissements de crédit appelés à financer les opérations de la SCI.
De la même façon, la SCI ne constitue pas un cadre rigide. Outre le fait qu’elle laisse une grande place aux adaptations conventionnelles, il est toujours possible, en fonction par exemple des besoins de financement, d’accroître le nombre des associés ou de faire varier le capital social afin de faire face aux obligations de la société.
Dans tous les cas, la SCI présente le grand avantage de permettre de créer une personne morale différente des associés, qui pourra ainsi disposer d’un patrimoine distinct du patrimoine des associés échappant aux créanciers de ces derniers.
Il existe plusieurs catégories de SCI ; il convient de distinguer les SCI de « droit commun », dont la vocation générale est la gestion des immeubles qu’elles possèdent et les sociétés à statuts particuliers, parmi lesquelles les sociétés civiles de placement immobilier, les sociétés civiles de construction vente ainsi que les sociétés d’attribution et les sociétés de pluri propriété.
Les SCI de « droit commun », que l’on appelle parfois sociétés de gestion immobilière, représentent plus de la moitié des sociétés civiles. Leur objet consiste dans l’acquisition et la gestion d’immeubles. Elles constituent ainsi un instrument de gestion patrimoniale, tant dans le cadre privé que dans le cadre professionnel (I) et peuvent également apparaître comme d’excellents instruments de gestion fiscale (II).
L’intérêt essentiel de la société civile immobilière tient à la «dématérialisation» de l’immeuble, lequel est désormais en quelque sorte représenté par des droits sociaux facilitant la gestion d’un patrimoine privé (A) ou professionnel (B).
A) La SCI, outil de gestion d’un patrimoine privé
a) la SCI, moyen d’acquisition d’un patrimoine
L’immobilier est très cher, surtout à l’heure actuelle ; certaines personnes n’ayant pas les moyens d’investir seules dans l’immobilier vont, en se réunissant, réunir les capitaux nécessaires à l’acquisition de l’immeuble convoité. La SCI permet donc aux épargnants de se regrouper pour investir. Elle permet d’accroître la capacité financière des personnes intéressées par l’acquisition d’un immeuble et présente davantage d’intérêts que l’indivision, prévue essentiellement pour régler des situations post-successorales et/ou provisoires.
La SCI peut également permettre d’acquérir un immeuble constituant le patrimoine familial. En effet, l’acquisition réalisée par la SCI permet d’anticiper et de faciliter la transmission du patrimoine.
b) la SCI, outil de transmission d’un patrimoine familial
Les enfants sont les premiers à pouvoir profiter des avantages issus de la création d’une SCI. La transmission d’un immeuble peut d’abord se trouver facilitée par le biais d’une donation-partage. En apportant l’immeuble à la SCI, les parents deviennent en contrepartie propriétaires des parts sociales, susceptibles de faire l’objet d’une telle donation. Cette opération présente l’intérêt de permettre d’écarter les règles d’une indivision successorale tout en facilitant le partage.
La transmission du patrimoine immobilier aux descendants pourrait être également facilitée par la réalisation d’un démembrement de propriété. Les parents effectuent ainsi une donation de parts sociales avec réserve d’usufruit au profit de leurs enfants. Au décès du donateur, les enfants qui ont bénéficié du démembrement, recueilleront automatiquement l’usufruit pour devenir ainsi propriétaires des parts de la SCI, sans aucun droit de succession à payer. Il s’agit ainsi de préparer la transmission d’un patrimoine aux meilleures conditions fiscales, et ce d’autant plus que la loi de finances pour 2004 restaure l’intérêt des démembrements de propriété. En effet, le nouveau barème établi par cette loi de finances baisse la valeur relative de la nue-propriété et, par voie de conséquence, des droits de mutation attachés aux donations.
Cette protection peut aussi concerner les concubins. En cas de décès d’un des concubins, le survivant sera confronté aux règles de la dévolution successorale. Le patrimoine du défunt reviendra à sa famille et un testament risque d’être insuffisant face à la réserve successorale des ascendants et des descendants. La constitution d’une SCI peut alors mettre à l’abri le concubin d’une éviction du bien immobilier par les héritiers du concubin prédécédé. Bien évidemment, le législateur a renforcé le régime de protection des concubins par la mise en place du PACS. Toutefois, malgré l’apport de la loi du 15 novembre 1999, les concubins pacsés sont insuffisamment protégés. En effet, un héritier sera susceptible de demander le partage à tout moment et si ce partage porte sur les parts sociales d’une SCI, la détention de l’immeuble conserve sa stabilité, en particulier s’il existe un contrat de bail régulier.
B) La SCI, outil de gestion d’un patrimoine professionnel
a) la séparation de l’activité professionnelle et de la propriété immobilière
Il arrive souvent que les professionnels, qui exercent à titre individuel ou en société, constituent une SCI pour acquérir les locaux dans lesquels l’activité professionnelle est exercée. La SCI est ainsi ouverte aux commerçants, aux industriels, aux artisans et autres professions libérales.
Elle permet à l’entrepreneur, quels que soient sa taille, sa structure juridique ou son domaine d’intervention économique, de dissocier son activité propre et la propriété de l’immeuble dans lequel il exerce.
Cette séparation de l’activité professionnelle et de la propriété de l’immeuble présente deux avantages.
D’abord, la séparation des immeubles et des actifs d'exploitation permet de limiter les risques encourus lorsque la société d’exploitation dépose le bilan. En effet, à condition d’avoir scrupuleusement respecté les règles de fonctionnement de la SCI, le patrimoine de cette dernière est protégé en cas de faillite de l’entrepreneur ou de la société d’exploitation.
Bien évidemment, cette mesure de protection ne jouera qu’à la condition que la séparation entre les deux sociétés demeure totale, à défaut de quoi la procédure collective ouverte à l’encontre de la société d’exploitation pourrait être étendue à la société civile. En outre, il conviendra d’avoir respecté l’ensemble des règles inhérentes à l’existence d’une personne morale autonome. C’est ainsi, par exemple, que les associés de la société civile devront veiller à ce que cette société ne puisse être qualifiée de « société fictive » ; il sera alors nécessaire, notamment, de tenir les assemblées générales qui s’imposent, dans le strict respect des prescriptions légales.
Ensuite, cette séparation permet de se constituer un patrimoine immobilier. En effet, l’activité professionnelle permettra de payer un loyer à la SCI, pour dans un premier temps rembourser les crédits d’achat, et dans un deuxième temps dégager un revenu.
b) la réalisation d’une activité spéculative
Il est également envisageable qu’une SCI soit un instrument de réalisation d’une opération spéculative. En effet, qu’il s’agisse d’une opération de construction ou d’achat d’un immeuble, la SCI est l’instrument idéal pour rassembler les fonds nécessaires à l’opération envisagée.
Ainsi, dans la mesure où la société permet de créer purement et simplement une structure propre à chaque immeuble, la SCI constitue un instrument parfaitement adapté aux opérations de promotion immobilière.
En outre, la souplesse de constitution et de fonctionnement de la SCI explique qu’elle puisse recevoir application quelle que soit la taille du projet immobilier.
LA FISCALITE DE LA SCI
A ) Les principes generaux
a) Le principe de la transparence fiscale
Les SCI relèvent par principe de l’IR et non de l’IS. Les associés sont taxés directement à titre personnel pour la quote-part des bénéfices leur revenant ; l’imposition des revenus se fait directement au nom des associés sans distinguer selon qu’ils sont distribués ou mis en réserve.
De la même façon, les plus values de cession sont imposées selon le régime applicable aux plus values immobilières. Cela s’applique lorsque la société vend un immeuble mais également lorsque l’associé cède ses parts. On observera que s’appliquent alors les allégements fiscaux issus de la loi de finances pour 2004 en matière de plus values immobilières.
b) L’option pour l’IS
Il est cependant possible d’opter pour le régime de l’IS. L’immeuble ne relèvera alors plus de la fiscalité des ménages, mais de la fiscalité des entreprises. Le choix n’est pas sans incidence. Ainsi, l’IS est taxé au taux fixe de 33 1/3, et non au taux progressif de l’IR. Quant aux bénéfices, ils ne seront taxés que lorsqu’ils auront été distribués.
B) La transmission des parts sociales
a) la transmission à titre onéreux
La cession de parts sociales est soumise au droit d’enregistrement de 4,80%.
Quant aux plus values réalisées lors de la cession des parts sociales, elles sont en principe imposées selon le régime des plus values immobilières.
L’avantage de la création d’une SCI transparaît toutefois lorsqu’un emprunt a dû être contracté pour l’acquisition de l’immeuble. En effet, en cas de détention directe d’un bien immobilier, l’impôt est calculé par référence à la valeur totale de l’immeuble. En revanche, lorsque l’immeuble appartient à une SCI, l’impôt se calcule en fonction de la valeur des parts sociales. Or, cette dernière valeur est nécessairement fonction de l’actif net de la société, lequel est affecté par l’emprunt contracté.
b) la transmission à titre gratuit
Le régime fiscal des transmissions à titre gratuit (donations, testaments et legs) obéit aux mêmes principes selon qu’il porte sur un immeuble ou sur les parts sociales d’une SCI.
Il convient toutefois de tenir compte de l’abattement précité de 46 000 euros. L’abattement ainsi plafonné s’applique en cas de donation à un ascendant ou descendant et concerne tous les types de biens susceptibles d’être donnés. Or, lorsqu’un immeuble est détenu directement par un donateur et que la valeur de cet immeuble excède 46 000 euros, l’imposition interviendra nécessairement. En revanche, lorsque le bien appartient à une SCI et que ce sont les parts sociales de cette société qui font l’objet de la donation, il sera beaucoup plus aisé de tenir compte du plafond d’abattement pour ajuster le nombre de parts sociales transmises et échapper en conséquence à l’imposition.
Il sera enfin remarqué qu’il est beaucoup plus facile de mettre en place des stratégies portant sur des parts sociales que sur des immeubles. Ainsi, il est envisageable de mettre en place les procédés suivants : donation partage, réserve d’usufruit, prise en charge des droits par le donateur. En outre, la détention d’un immeuble par le biais d’une SCI permettra, au moment de l’ouverture éventuelle d’opérations de succession, d’éviter le « dépeçage », la vente forcée de l’immeuble. En effet, le principe en cas de partage est celui du partage en nature. En cas de détention directe d’un immeuble, ce partage peut, le cas échéant, être impossible, ce qui conduit à la vente du bien ; en revanche, en cas de détention de parts sociales, ce seront ces parts sociales, et non l’immeuble qui feront l’objet du partage. Il est aussi possible de mettre en place, dans une grande souplesse, des procédures de rachat.
La bonne gouvernance des SCI : règles et sanctions
La constitution d’une SCI suppose que soient respectées différentes règles. Ainsi, les articles 1855 et 1856 du code civil disposent que les documents comptables doivent être tenus à la disposition des associés. De la même façon, une assemblée générale doit être tenue chaque année, afin d’approuver les comptes. Ces obligations doivent être scrupuleusement respectées, sous peine de sanctions que la jurisprudence n’hésite aujourd’hui plus à mettre en œuvre. Ainsi, le défaut d’information des associés peut conduire les tribunaux à désigner un expert chargé de reconstituer la comptabilité (Paris 12 févr. 2003). De même, il a pu être décidé que le non-respect des règles de tenue des comptes peut justifier la révocation du dirigeant sans indemnité (Cass. Com. 24 sept. 2003). Il convient également de tenir compte du droit de regard de l’administration fiscale sur l’existence et la régularité de la comptabilité (Conseil d’Etat 9 juill. 2003). Enfin, l’absence de tenue régulière d’assemblées générales peut conduire à la reconnaissance de la fictivité de la société. Une société fictive perdant toute personnalité juridique, les créanciers personnels des associés seront désormais en mesure de saisir l’immeuble, propriété initiale de la SCI. En outre, les associés risqueront, en cas de fictivité, de se heurter aux foudres de l’administration fiscale, cette dernière pouvant considérer qu’ils ont commis un abus du droit de constituer une société.
LE TRAITEMENT PRATIQUE DES SOCIETES CIVILES IMMOBILIERES NON IMMATRICULEES
Depuis le 1er novembre 2002, en vertu de l’article 44 de la loi NRE n° 2001-420 du 15 mai 2001, les sociétés civiles immobilières anciennes dont il n’a pas été procédé à l’immatriculation ont apparemment perdu leur personnalité morale (voir notre bulletin du printemps 2004).
Cette perte a pour conséquence non la dissolution de la société mais la transformation de plein droit de ces sociétés en sociétés en participation à objet civil.
Mais la transformation a principalement une conséquence quant au statut des biens, immobiliers notamment, que la société possède : dans les rapports avec les tiers, cette transformation a pour effet la substitution d’une indivision au patrimoine social.
Faute de personnalité juridique, la société civile ne peut plus, vis à vis des tiers, être titulaire d’un patrimoine. La perte de la personnalité morale de la société implique en conséquence que les biens qui composent le patrimoine social sont désormais indivis entre les associés.
Ce sont donc les règles relatives à l’indivision qui vont être applicables dans les rapports avec les tiers (article 812-2 et suivants du code civil).
Cela implique que les actes de disposition, par exemple la vente d’un immeuble social, ne peuvent être décidés qu’à l’unanimité des indivisaires. Cela signifie qu’à compter du 1er novembre 2002, les actes passés par le gérant seul sont frappés de nullité pour défaut de pouvoir.
En matière de droits d’enregistrement et de taxe de publicité foncière, l’Administration a apporté les précisions suivantes :
Elle admet que l’immatriculation d’une société intervenue après le 1er novembre 2002, alors que les démarches nécessaires à l’immatriculation ont été effectuées avant cette date n’emporte aucune incidence. La date à laquelle les démarches ont été effectuées peut être justifiée par le récépissé de dépôt du dossier d’immatriculation.
Pour les sociétés qui n’ont pas engagé de démarche pour leur immatriculation avant le 1er novembre 2002, le transfert de propriété de l’actif social au profit des associés doit être enregistré. Lorsque l’actif comporte des immeubles, la taxe de publicité foncière n’est pas due. Dès lors, seuls sont dus le droit fixe de 125 euros et le salaire du conservateur au taux de 0,10% sur la valeur déclarée des immeubles faisant l’objet de la publication (avec application, le cas échéant, du minimum de perception de 25 euros).
Enfin, si la société demande son immatriculation ultérieurement, il y aura lieu d’appliquer les règles relatives aux transformations de sociétés en participation. Cela implique que si les associés souhaitent que les immeubles restent affectés à la société après la « transformation », l’acte de transformation constatant l’apport à la société de la propriété des immeubles devra obligatoirement faire l’objet d’une publication à la conservation des hypothèques et rendra exigible la taxe de publicité foncière au taux de 0,6%.
Il semble donc plus avantageux, si les associés envisagent de céder l’immeuble qui était détenu par la SCI, qu’ils le fassent en qualité de propriétaires indivis, en évitant de procéder à la transformation de l’ancienne SCI.